Szwajcaria: Projektowane zmiany prawne dla biznesów blockchain

Szwajcaria, a konkretnie położony centralnie nieduży Kanton Zug, określane są od kilku lat w mediach jako Crypto Nation i Crypto Valley. Na konferencje o tematyce blockchain organizowane w miejscowym centrum konferencyjnym Zug Casino przyjeżdżają goście z całego świata. To właśnie w Zug zarejestrowana jest Fundacja Ethereum, a także takie projekty jak Cardano, Tezos czy Lisk.

W Szwajcarii i samej Crypto Valley w dziedzinie blockchain aktywnych jest też kilku znaczących graczy związanych z Polską, wystarczy wskazać na takich przedsiebiorcow jak: Golem, what.digital, Espeo Blockchain, Orion Vault). W listopadzie 2018 roku zostało założone Szwajcarsko-Polskie Stowarzyszenie Blockchain Swiss-Polish Blockchain Association z siedziba w Kantonie Zug.

Chociaż koniec roku 2018 upłynął pod znakiem trwającej na świecie crypto winter, to szwajcarski ustawodawca nie zasypiał gruszek w popiele czekając na „lepsze czasy” i w grudniu Rada Federalna Szwajcarii opublikowała raport analizujący istniejące ramy prawne istotne dla rozwoju DLT i blockchain w Szwajcarii. W Raporcie przeanalizowano w sposób całościowy regulacje prawne mogące mieć zastosowanie do technologii rejestrów rozproszonych. Określono także obszary, w których regulacje wydają się wymagać korekty, odnosząc się do istniejących zagrożeń i ryzyka związanych z gwałtownym rozwojem DLT i blockchain. Wreszcie wskazano kierunki oraz propozycje zmian w obowiązującym prawie.

Z Raportu wynika, że Szwajcaria nie potrzebuje całościowego przeorientowania istniejącego systemu prawnego by umożliwić dalszy rozwój DLT i blockchain. Tym samym, odwrotnie aniżeli kraje takie jak: Malta, Liechtenstein (projekt ustawy Blockchain Act) czy stan Vermont, gdzie zdecydowano się na wprowadzenie osobnych ustaw odnoszących się kompleksowo do sfery DLT/blockchain, Szwajcarzy zdecydowali się by dostosowywać swoje prawo przy pomocy ograniczonych interwencji ustawodawczych w konkretnych, istniejących już aktach prawnych.

Podejście takie ma pozwolić Szwajcarii by w dalszym ciągu prowadzić swoją politykę w odniesieniu do nowych technologii w oparciu o obowiązujące w całym porządku prawnym reguły i zasady (principle-based approach) oraz utrzymać obowiązujące regulacje możliwie neutralne technologicznie. W rozumieniu szwajcarskiego ustawodawcy prawo ma bowiem pozostawić wolnemu rynkowi wybór, które z technologii uzyskają powszechną akceptację, bez usilnego promowanie którejkolwiek z nich. Jak do tej pory szwajcarskie władze konsekwentnie trzymają się tak obranego kierunku, a rozwój sektora crypto/blockchain w tym kraju dowodzi skuteczności tego podejścia.

22 marca 2019 r. zainicjowane zostały konsultacje społeczne nad przedstawionymi w Raporcie propozycjami (wspomniane Szwajcarsko Polskie Stowarzyszenie Blockchain także bierze w nich aktywny udział). Poniżej przedstawiamy główne założenia zmian.

Nowy rodzaj papierów wartościowych

Przede wszystkim, zgodnie z komentowanym projektem, w szwajcarskim prawie ma zostać wprowadzona nowa kategoria papierów wartościowych – DLT uncertificated securities (niem. DLT-Wertrechte). Zmiana ta ma pozwolić na zgodne z prawem tworzenie tokenów o takich samych właściwościach i rodzących takie same skutki jak tradycyjne akcje czy obligacje.

Rosnąca w ostatnich latach popularność security/asset tokenów wymuszała próby zaklasyfikowania ich w świetle obowiązujących przepisów szwajcarskiego prawa. Zgodnie z przeważającym poglądem, security/asset tokens starano się zakwalifikować jako kategorię papierów wartościowych a mianowicie jako tzw. uncertificated securities (niem. Wertrechte).

Stanowisko to uzyskało potwierdzenie m. in. u szwajcarskiego regulatora FINMA w wydanych wytycznych dot. ICO. Niemniej jednak, ponieważ w dalszym ciągu brak jest stuprocentowej pewności w odniesieniu do interpretacji istniejących przepisów (min. przez niejasności dotyczące zachowania formy pisemnej wymaganej do skutecznego transferu akcji) ustawodawca zdecydował wyjść naprzeciw istniejącym wątpliwościom właśnie poprzez wprowadzenie nowej kategorii papieru wartościowego – DLT uncertificated securities.

Konstrukcja DLT uncertificated securities ma w założeniach umożliwić tokenizację wszystkich praw i roszczeń, które możliwe są do objęcia w obecnym stanie prawnym przez papiery wartościowe.

Warunkiem skutecznego utworzenia DLT uncertificated securities niezbędna ma być zgoda zainteresowanych stron co do rejestracji tokenizowanych praw lub roszczeń w rejestrze rozproszonym oraz możliwości dochodzenia i przenoszenia tych praw lub roszczeń wyłącznie z wykorzystaniem rejestru, na którym są zapisane. Jakiekolwiek prawnie skuteczne czynności w odniesieniu do tokenizowanych roszczeń lub praw będą zatem możliwe tylko poprzez rejestr rozproszony.

Ustawodawca szwajcarski w swojej propozycji zmian precyzuje także wymogi stawiane przed rejestrem z wykorzystaniem, którego ma dochodzić do tokenizowania aktywów. Dostęp stron do: (i) wpisów zawartych w rejestrze, (ii) umowy będącej podstawą jego utworzenia i działania oraz (iii) informacji o sposobie jego funkcjonowania musi być nieograniczony. Rejestr powinien nadto zapewniać bezpieczeństwo zapisanych na nim tokenów a także integralność danych, a wszystko to w zgodzie z postanowieniami umowy oraz w oparciu o najnowszą dostępną technologię.

Zmiany w prawie upadłościowym

Problemem, który przestaje mieć dzisiaj wartość czysto teoretyczną jest kwestia wyłączenia z masy upadłości kryptoaktywów będących własnością osoby trzeciej a znajdujących się w posiadaniu upadłego podmiotu.  Sytuacja, gdy upada wallet provider lub giełda kryptowalutowa, u których w chwili ogłoszenia upadłości znajdowały się nasze kryptoaktywa, a my jesteśmy pozbawieni dostępu do, bądź co bądź, naszej własności, z pewnością nie należy do przyjemnych. Wysoce utrudnione lub często wręcz niemożliwe pozostaje ponadto odzyskanie tych aktywów na etapie postępowania upadłościowego.

Naprzeciw tym kwestiom wychodzi propozycja zawarta w projekcie zmian w szwajcarskim prawie poddanym niedawno pod konsultacje. Proponowane zmiany mają doprecyzować status kryptoaktywów (rozumianych szeroko, tj. zarówno kryptowalut, jak też innych tokenów) w postępowaniu upadłościowym. Podmiotowi trzeciemu ma zostać przyznane wyraźne prawo do żądania wyłączenia jego kryptowaktywów z wszystkich kryptoaktywów znajdujących się w posiadaniu upadłego w chwili ogłoszenia upadłości, tj. żądanie o wyłączenie ich z masy upadłości. Żądanie tego rodzaju ma być jednak możliwe i zasadne tylko wtedy, gdy upadły podmiot (np. wallet provider) posiadał wyłączny dostęp do spornych kryptoaktywów (gdy kontrolę nadal ma podmiot trzeci, nie powstaje problem z wytransferowaniem ich z majątku upadłego) oraz gdy zgodnie z danymi dostępnymi w rejestrze rozproszonym są one przypisane do osoby trzeciej występującej z żądaniem.

Z kolei w przypadku wspólnego dostępu upadłego i osoby trzeciej do kryptoaktywów wchodzących w masę upadłości (np. multi-sig wallets), mimo iż powyższe żądanie nie będzie możliwe, osoba trzecia będzie mogła wystąpić z wnioskiem o wydzielenie jej danych dostępowych do tych aktywów znajdujących się w posiadaniu upadłego

Nowy rodzaj platformy obrotu

Komentowany projekt zmian przedłożony do konsultacji społecznych zawiera również propozycję wprowadzenia nowego rodzaju wielostronnej platformy obrotu, tj. DLT trading facility (niem. DLT-Handelssystem).

W zamierzeniu projektodawców uzyskanie licencji na prowadzenie DLT trading facility ma pozwolić nie tylko na kojarzenie ofert kupna i sprzedaży standaryzowanych instrumentów finansowych opartych DLT (np. asset/security tokenów) ale także na świadczenie innych usług zarezerwowanych dla tradycyjnych uczestników rynku, a więc usług związanych z deponowaniem instrumentów DLT, rozrachunkiem i rozliczaniem transakcji.

Dodatkowo dostęp do korzystanie z usług DLT trading facility mają mieć nie tylko podmioty regulowane (tak jak ma to miejsce w przypadku giełd papierów wartościowych czy klasycznych wielostronnych platform obrotu) ale również osoby prywatne i prawne (nieuregulowane), ale muszą one działać w swoim imieniu i na własny rachunek (nie jako pośrednicy).

By zapobiec instrumentalnemu wykorzystywaniu nowego rodzaju licencji DLT i aplikowania o nią niejako na wszelki wypadek, podmiot, który ją otrzymał a dokonuje obrotu klasycznymi instrumentami finansowymi, będzie musiał mieć w swojej ofercie także instrumenty finansowe oparte na DLT.

Co szczególnie istotne, DLT trading facilities mają również podlegać pod szwajcarskie regulacje dotyczące insider trading oraz nadużyć na rynku.

Podsumowanie

Postulowana nowelizacja prawa wraz ze stabilnym ekonomicznie i politycznie ustrojem państwa pozwoli Szwajcarii na utrzymanie czołowego miejsca pośród jurysdykcji sprzyjających DLT i blockchain na świecie. Na pewno warto obserwować zainicjowany właśnie proces zmian ustawodawczych nie tylko w Szwajcarii, ale także w innych państwach i brać z nich przykład, szczególnie wtedy, gdy zmiany te są technologicznie neutralne oraz są wynikiem realnego dialogu pomiędzy przedsiębiorcami, specjalistami w danej dziedzinie i ustawodawcą.

Konsultacje nad projektowanymi zmianami mają potrwać do końca czerwca 2019 r. a Szwajcarsko Polskie Stowarzyszenie Blockchain bierze w nich aktywny udział.

Autorzy niniejszego tekstu będą na bieżąco informować o kolejnych etapach prac.

W razie pytań zapraszamy do kontaktu z nami poprzez info@lexcellence.swiss

Marcin Zarakowski

Dr Katarzyna Lasota Heller